ЗАКЛЮЧЕНИЕ

на проект Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики (Закон Кыргызской Республики «О некоммерческих организациях» филиалов (представительств)  и в Уголовный кодекс Кыргызской Республики»)» №6-7100/23, внесенный в Жогорку Кенеш 19 мая 2023 года

Проект Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики (Закон Кыргызской Республики «О некоммерческих организациях» филиалов (представительств) и в Уголовный кодекс Кыргызской Республики»)» №6-7100/23 внесен в Жогорку Кенеш 19 мая 2023 года депутатами Н.А. Нарматовой и другими (далее — “Законопроект”). Законопроект предусматривает, среди прочего, создание категории “некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного представителя” и установление для этой категории специфических обязанностей. Предлагается, что к такой категории некоммерческих организаций будут относиться НКО, получающие денежные средства или иное имущество из иностранных источников и участвующие в том, что Законопроект определяет как “политическая деятельность”.

Законопроект в значительной мере воспроизводит своего предшественника 2013 года, в отношении которого было вынесено отрицательное совместное заключение Комиссии за демократию через право Совета Европы (“Венецианской комиссии”) и Офиса по демократическим институтам и правам человека ОБСЕ (CDL-AD(2013)030, 16 октября 2013 года). Поэтому Заключение 2013 года полностью сохраняет свою силу, но развитие международного права в сфере регулирования деятельности некоммерческих организаций за последние 10 лет требует дополнительных замечаний в части соответствия Законопроекта международным обязательствам Кыргызской Республики.

1. В октябре 2022 года Комитет по правам человека рассматривал Третий периодический доклад Кыргызстана о соблюдении Международного Пакта о гражданских и политических правах и в Заключительных замечаниях был “обеспокоен тем, что члены парламента несколько раз пытались принять закон о так называемых «иностранных агентах», согласно которому власти наделяются широкими полномочиями вмешиваться во внутренние дела некоммерческих организаций, заклейменных как «иностранные агенты» в связи с получением ими иностранного финансирования” (CCPR/C/KGZ/CO/3, 9 декабря 2022 года, п. 49).

Изменение слова “агенты” на слово “представители” не может менять выводы о несоблюдении Пакта, поскольку основанием для выводов о несоответствии законопроектов его положениям является не название категории некоммерческих организаций, а полномочия государственных органов в их отношении и предлагаемый для них правовой режим.

2. Законопроект в значительной части своих определений дословно воспроизводит положения российских законов, принятых в 2012 году о “некоммерческих организациях, выполняющих функции иностранного агента” (опять же, с заменой слова “агент” на слово “представитель”), в частности, об иностранном финансировании, о “политической деятельности” и исключениях из нее, об отчетности таких организаций, обязанности аудита и полномочиях государственных органов по их проверкам (Федеральный закон от 20 июля 2012 года №121-ФЗ). Российский закон и практика его применения неоднократно проверялась Комитетом по правам человека и другими органами ООН по правам человека на предмет соответствия положениям международных договоров ООН по правам человека и всякий раз устанавливали нарушение применимых договоров (CERD/C/RUS/CO/25-26, 1 июня 2023 года, пп. 18-19; CCPR/C/RUS/CO/8, 1 декабря 2022 года, пп. 34-35; CEDAW/C/RUS/CO/9, 30 ноября 2021 года, пп. 18-19; CCPR/C/RUS/CO/7, 28 апреля 2015 года, и др.)

3. Российские нормы были подробно проанализированы в постановлении Европейского Суда по правам человека по делу Экозащита и другие против России (жалобы №№9988/13 и др., 14 июня 2022 года). Так, определение “политической деятельности” — дословно аналогичное предложенному в Законопроекте — было подвергнуто критике в первую очередь (пп. 96-104). Нечеткость определения означала, что “политической деятельностью” признавался в России и может быть признан в Кыргызстане, если Законопроект будет принят, любой текст, опубликованный в Интернете. Российский закон, как и Законопроект, применялся как к деятельности организаций, так и к деятельности их руководителей или членов без различения, действуют ли они от имени организации или в личном качестве.

В то время как российский закон требовал, чтобы влияние на государственную политику квалифицировалась как “политическая деятельность”, практика исполнительных и иных органов власти расширила это понятие на любую форму публичной адвокации по чрезвычайно широкому кругу вопросов, не устанавливая, осуществляла ли организация свою деятельность с целью оказания влияния на государственную политику.

Исключение — аналогичное российскому — некоторых видов деятельности из понятия “политической” не предоставляет никаких гарантий. В России — при идентичной формулировке — в “политическую” были включены даже те виды деятельности, которые были конкретно перечислены как исключенные из сферы действия этого понятия, например, деятельность в сфере защиты окружающей среды.

Европейский Суд заключил, что классификация деятельности НКО по критерию участия в “политической деятельности” дала противоречивые результаты и породила неуверенность среди НКО, желающих участвовать в деятельности гражданского общества, связанной, в частности, с правами человека или защитой окружающей среды или благотворительностью.

4. В отношении понятия “иностранное финансирование” Законопроект, как и российский закон, не связывает иностранное финансирование с “политической деятельностью “ организации. В России это приводило, например, к тому, что возмещение излишне уплаченных сумм за аренду конференц-зала за границей привела к “абсурдному”, по мнению Европейского Суда, выводу о том, что одна из организаций получила иностранное финансирование и была признана “иностранным агентом” (Экозащита и другие, п. 107).

Другие аспекты российского правоприменения — вполне возможные из-за идентичных формулировок Законопроекта — включают отсутствие различения между средствами, полученными организацией, и средствами, полученными ее руководителями или членами в личном качестве, получение российской организацией средств от другой российской организации, получающей иностранное финансирование (это касается не только денежных переводов, но и, например, предоставления финансирования), а также участие руководителей организаций, не получающих иностранное финансирование, в деятельности организаций, его получающих. Европейский Суд пришел к выводу, что организации не могли разумно предвидеть, какие неправдоподобные и произвольные связи будут установлены и что полученные ими деньги будут запятнаны иностранным происхождением, независимо от того, сколько степеней разделения существовало между организацией-получателем и предполагаемым “иностранным источником” (п. 110).

Наконец, даже отказ от иностранного финансирования признавался иностранным финансированием, поскольку российские суды решили, что возвращение денег их источнику является реализацией полномочий собственника. Это было признано несовместимым ни с какими требованиями правовой определенности (п. 111-112).

5. Категория “иностранного представителя” в Законопроекте, как и российская категория “иностранного агента”, не предусматривает необходимости устанавливать связь между иностранным финансированием и “политической деятельностью”. Это прямо следует из слов “участвует, в том числе в интересах иностранных источников”: т.е. финансирование может быть направлено на какую-либо одну деятельность, а “политической” могут быть признаны другие виды деятельности организации.

В отношении аналогичной российской нормы Европейский Суд отметил, что она основана на предположении, что “иностранное финансирование” — независимо от суммы или способов и условий его предоставления — равнозначно иностранному контролю (Экозащита и другие, п. 117). Такое определение агентских (представительских) отношений — ранее не существовавшее и широкое. Европейский Суд проанализировал его на предмет “необходимости в демократическом обществе”.

Определение “политической деятельности” выходит далеко за пределы выборов и, например, вопросов национальной безопасности, а потому Европейский Суд указал, что законодательный выбор при создании данной категории НКО основан на на представлении о том, что такие вопросы, как уважение прав человека и верховенство закона, являются “внутренними делами” государства и что любое внешнее рассмотрение таких вопросов подозрительно и потенциально угрожает национальным интересам. Это представление было признано несовместимым с историей разработки и основополагающими ценностями Европейской Конвенции о правах человека как инструмента европейского публичного порядка и коллективной безопасности: права всех лиц в рамках правового пространства Конвенции являются предметом озабоченности всех государств-членов Совет Европы (п. 139). Аналогичный отказ от рассмотрения прав человека как “внутренних дел” государств заложен и в Международном Пакте о гражданских и политических правах.

6. Обязательства по отчетности и аудиту, а также расширенные полномочия Министерства юстиции по проверкам, вводимые Законопроектом, опять же аналогичны российским нормам. Как и в России, эти нормы следуют за введением требований к отчетности и прозрачности НКО Законом от 26 июня 2021 года №78 (в частности, им предусмотрена новая редакция статьи 17 Закона “О некоммерческих организациях” об открытости некоммерческой организации). Не объясняется, в том числе и авторами Законопроекта, почему существующие, введенные только два года назад, требования к отчетности НКО недостаточны, не обеспечивают их прозрачность и соблюдение законодательства. В аналогичной ситуации в России Европейский Суд по правам человека нашел нарушение свободы ассоциаций (Экозащита и другие, п. 159). Отдельно необходимо отметить, что требование частой отчетности и аудита (обязательность аудита будет означать рост его стоимости) будет чрезмерно обременительно именно для небольших организаций с небольшим бюджетом, значительная часть которого будет уходить на соблюдение закона, а не на их деятельность.

7. Механизм принуждения к исполнению закона воспроизводит аналогичный законопроект 2013 года, осужденной Венецианской комиссией Совета Европы и ОБСЕ, но отличный от российского. Он состоит в том, что Министерство юстиции вправе приостановить деятельность некоммерческой организации на 6 месяцев, что будет означать, в частности, запрет большинства банковских операций. Организация сможет возобновить работу, только подав заявление о включении себя в реестр “иностранных представителей”.

Этот механизм принуждения создает произвольные, ничем не ограниченные полномочия для Министерства юстиции. Указание в Законопроекте на возможность обжалования в суд решения Министерства юстиции о приостановлении деятельности НКО не исправляет ситуацию и не влияет на вывод о произвольном характере полномочий министерства. Так, по результатам изучения более трехсот решений Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Кыргызской Республики единственный возможный вывод состоит в том, что рассматривая споры частных лиц с государственными органами суды Кыргызстана не применяют ни Конституцию КР, ни нормы международного права, ни принцип правовой определенности, ни контроль правомерной цели, ни контроль пропорциональности^[1].

Таким образом, если закон предусматривает, что орган исполнительной власти может принять какое-либо решение, судебный контроль такого решения будет ограничен установлением, указанный ли в законе орган его принял. Инструменты подвергнуть оспоренное решение проверке на предмет его содержания у судов Кыргызстана отсутствуют.

8. Необходимость принятия Законопроекта разъясняется в справке-обосновании следующим образом: “Ни для кого не секрет, что не все [18.500 некоммерческих организаций] согласно своим уставным целям и задачам осуществляют свою деятельность в области науки или культуры, здравоохранения,  социальной поддержки граждан, защиты материнства и детства, физической культуры и спорта, защиты растительного и животного мира, а также благотворительную деятельность. Значительная часть из них вопреки своим учредительным документам, вмешивается в политическую жизнь государства”. Далее воспроизводится формулировка “политической деятельности” из Законопроекта. Справка-обоснование требует двух заключительных ремарок.

Во-первых, оборот “ни для кого ни секрет” лишь подтверждает постулат о том, что его значение (как и, например, слов “очевидно”, “хорошо известно, что”): “Сказанному далее нет никаких доказательств”^[2]. И действительно, если указанная в справке обосновании деятельность НКО столь очевидна, авторы законопроекта могли привести и три, и пятнадцать примеров. Однако ни одного доказанного примера в подтверждение сказанного ожидаемо не приведено.

Во-вторых, принятие закона, который создает отдельную группу НКО, связанных повышенными обязанностями и ответственностью, по произвольным критериям и в результате произвольных решений исполнительной власти, — путь к уничтожению организаций гражданского общества. Именно это произошло в России, где был принят аналогичный закон. Так, заявителями по делу Экозащита и другие были 73 организации, включенные в реестр “иностранных агентов” с 2014 по 2017 год (всего до начала 2022 года в него было включено немногим более ста). Из этих 73 организаций на 2022 год, когда Европейский Суд по правам человека вынес постановление по делу, более половины были уже ликвидированы, еще несколько были ликвидированы за последний год.

Никаких доказанных причин следовать российским путем нет, если только уничтожение гражданского общества не цель авторов Законопроекта. Напротив, международное право ясно и недвусмысленно требует, чтобы нормы, подобные предложенным, не принимались.

Настоящее заключение подготовлено Кириллом Коротеевым, руководителем международное практики Международной правозащитной группы “Агора”, приглашенным профессором Университета Париж Нантер по просьбе Правозащитного движения «Бир Дуйно Кыргызстан».  Автор заключения представлял российские некоммерческие организации, признанные в России “иностранными агентами”, в российских судах и в Европейском Суде по правам человека. Автор также имеет опыт работы в Кыргызстане по вопросам конституционного правосудия, защиты граждан от насилия, законодательства о борьбе с экстремизмом и распространением ложной информации.

Напоминаем, что 7 июня в 9.00 утра в Конституционном суде[3] продолжатся слушания по ходатайству адвокатов от "Бир Дуйно Кыргызстан" (председательствующая организация Коалиции за Равенство) о признании пунктов 2 и 3 статьи 17 Закона КР «О некоммерческих организациях» противоречащим статьям 2, (части 2), 8 (части 1), 23 (части 1,2 3, 4, 5), 32 (части 1, 2), 36 Конституции КР.

По вопросам судебного процесса обращаться к адвокатам офиса БДК-Ош Хусанбаю Салиеву, тел.+996 555 161 300, Вахитову Валерьян Ахметовичу +996 703 407 293, e mail: birduinokyrgyzstan@gmail.com